Auf die Berufung des Klägers wird das am 03.07.2013 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 14 O 252/12, teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.280,00 Euro sowie 234,96 Euro vorgerichtliche Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.06.2013, zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 84 % und die Beklagte 16 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen der Vornahme einer mangelhaften Kellerabdichtung an seinem teilunterkellerten Haus in P…, … Straße 12 in Anspruch.
Mit Schreiben vom 25.03.2003 bot die Beklagte dem Kläger auf dessen telefonische Anfrage unter dem Betreff „Mauerwerkstrockenlegung“ die Durchführung einer für ihn kostenlosen Schadensanalyse an und stellte einen Kostenvoranschlag mit Festpreisgarantie sowie einen eventuellen saisonbedingten erheblichen Preisnachlass in Aussicht. Als Anlagen des Schreibens nahm sie „unser Infomaterial zum Thema Trockenlegung feuchter Wände und nasser Keller“ in Bezug. Am 29.03.2003 erschien ein Mitarbeiter der Beklagten im Hause des Klägers zum Zwecke der „Schadensanalyse“. Dabei führte er die von der Beklagten verwendeten Formulare „Werkvertrag“, „Das sind die besonderen Qualitätsmerkmale …“ und „Zusatzvereinbarung …“ bei sich. Nachdem der Mitarbeiter sich einige Zeit allein im Keller des Hauses der Beklagten aufgehalten hatte, begab er sich in die Wohnräume des Klägers. Über die „Schadensanalyse“ gibt es keine schriftlichen Unterlagen; Materialprobenentnahmen und labormäßige Untersuchungen erfolgten nicht. Der Mitarbeiter der Beklagten bot im Rahmen einer Unterredung die Durchführung einer nachträglichen horizontalen Isolierung des Kellers mit Druckinjektion gegen aufsteigende Feuchtigkeit sowie zusätzlich eine Vertikalabdichtung durch D…-Dichtungsschlämme sowie eine zusätzliche horizontale Fußbodenabdichtung durch D… 2-Komponenten-Bitumdickbeschichtung an. Im Fließtext des „Werkvertrages“ heißt es u. a.:
„In Auftrag gegeben wird eine Abdichtung über Oberkante Erdreich bzw. über Oberkante Kellerbodenplatte gegen aufsteigende Feuchtigkeit, weitere Leistungen werden nicht in Auftrag gegeben. … Weitere Arbeiten oder weitergehende Zusagen wurden nicht vereinbart. … Im erdbedeckten Bereich ist bei kontinuierlicher starker vertikaler Wasserbelastung aus bauphysikalischen Gründen als flankierende Maßnahme eine druckwasserbeständige Vertikalabdichtung anzuraten. …“
In dem in den Vertrag einbezogenen Beiblatt des Werkvertrages „Das sind die besonderen Qualitätsmerkmale der Firma G… Bohrlochsperre im Niederdruck Injektionsverfahren“ heißt es u. a.:
„Die (Beklagte) beglückwünscht sie zu Ihrer Entscheidung zur Anbringung einer nachträglichen Horizontalsperre im Bohrlochverfahren. Nach dem heutigen Stand der Technik haben Sie damit für Ihr Haus die optimalste Lösung gewählt, die Ihnen höchste Qualität, absolute Sicherheit und lange Funktion zu einem marktgerechten Preis garantiert. Diese … Vorteile bietet Ihnen die (Beklagte) mit ihrer Verfahrenstechnik: …
Uneingeschränkte 30-Jahres-Garantie mit schriftlicher Urkunde auf Material, Ausführung und Dichtigkeit mit Geld-Zurück-Garantie.
Garantie auf Ausführung/Austrocknung/Dichtigkeit 30 Jahre“
In der „Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag“ heißt es darüber hinaus u. a.:
„(nur anwendbar bei zusätzlicher Vertikalabdichtung durch D…-Dichtungsschlämme Punkt 1. - 4. und ggf. zusätzlicher horizontaler Fußbodenabdichtung durch D… 2-Komponenten-Bitumdickbeschichtung Punkt 5)
Hiermit wird der oben genannte Werkvertrag abgeändert bzw. zu Gunsten des Auftraggebers / Kunde ergänzt:
…
Darüber hinaus wird eine sulfatbeständige wasserdampfdurchlässige und atmungsaktive Dichtungsschlämme von innen zwischen unterer Bohrlochsperre und oberer Bohrlochsperre gegen vertikal eindringende Feuchtigkeit aufgebracht, so dass diese Dichtungsschlämme zusammen mit den beiden Horizontalsperren ein geschlossenes System ergeben.
…
Zur Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit/nichtstauendes Sickerwasser wird auf den vorhandenen Kellerfußboden … eine flexible, kunststoffmodifizierte 2-Komponenten-Bitumdickbeschichtung … nach vorheriger Grundierung … aufgebracht.“
Die Formulare wurden u.a. hinsichtlich der Daten des Klägers und des Ausführungstermins sowie des Festpreises von 3.880,00 Euro incl. MWSt ausgefüllt und von dem Kläger und dem hierzu bevollmächtigten Mitarbeiter der Beklagten unterzeichnet. Nach Ausführung der Arbeiten am 14. und 15.04.2003 übergab die Beklagte dem Kläger eine „Garantie-Urkunde mit Geld zurück Garantie“ mit folgendem Text: „Hiermit übernehmen wir die uneingeschränkte Garantie für 30 Jahre auf Material, Ausführung und Dichtigkeit für die nachträglich eingebaute Horizontalsperre incl. Dichtungsschlämme (wenn vereinbart) am Objekt (des Klägers)“.
Seither kam es zu diversen Reklamationen des Klägers, bei der die Monteure der Beklagten Nachbesserungsarbeiten durchführten. In der vom Monteur als berechtigt anerkannten Reklamation vom 01.03.2004 heißt es: „Art der Reklamation: Feuchtigkeit dringt im Treppenbereich durch.“ In der ebenfalls als berechtigt anerkannten Reklamation vom 27.07.2005 heißt es: „Art der Reklamation: Feuchtigkeit dringt im Treppenbereich durch. Wie kam es zu dem Schaden: drückendes Wasser.“ Auch am 04.08.2005 kam es zu einem Monteureinsatz wegen reklamierten drückenden Wassers. Ebenso am 30.01.2008. Sodann wurde die Wand im Treppenbereich am 10.06.2010 nachgearbeitet. Zuletzt war ein Monteur der Klägerin am 15. und 17.06.2011 vor Ort. Grund der Reklamation: „Wasser drückt durch Türzarge“. Mit Schreiben vom 06.07.2011 lehnte die Beklagte die Verantwortlichkeit für einen Wassereintritt im Bereich der Kellertreppe ab und bot aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Zahlung von 750 Euro gegen Verzicht auf weitere Gewährleistung an. Der Kläger ging hierauf nicht ein, sondern strengte ein selbständiges Beweisverfahren hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Abdichtungsarbeiten der Beklagten im Bereich der der Treppe liegenden Kellerwand und der Höhe der Kosten für die Erstellung einer fachgerechten Kellertrockenlegung an [19 OH 7/11 LG Frankfurt (Oder)].
Der Kläger hat behauptet, der Mitarbeiter der Beklagten habe vor Vertragsunterzeichnung erklärt, nach Auftragserteilung und Durchführung der Arbeiten sei sein Keller trocken, dann habe er keine Probleme mehr mit Wasser und Feuchtigkeit. Er sei davon ausgegangen, alles Notwendige in Auftrag gegeben zu haben, um künftig einen trockenen Keller ohne Wassereintritt oder Feuchtigkeit zu haben, andernfalls hätte er den Auftrag nicht erteilt. In dem Vertragsgespräch sei weder von alternativen Maßnahmen noch von einer Unterscheidung zwischen drückendem und nicht drückendem Wasser die Rede gewesen. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihre Prüf- und Hinweispflicht verletzt.
Der Kläger hat im Wege des Schadensersatzes - gestützt auf die Schätzungen des Sachverständigen L… im OH-Verfahren - folgende Positionen (als Mindestschaden) geltend gemacht:
Bauwerksdiagnostik 6.000,00 €Abdichtarbeiten incl. neuer Treppe 15.000,00 €insgesamt 21.000,00 €.Hilfsweise hat er als Schadensersatz Rückzahlung des vollen Werklohns (3.880,00 €) sowie Erstattung seiner Aufwendungen für den im Keller aufgebrachten Fliesenbelag in Höhe eines erststelligen Teilbetrages von 1.126,00 €. (Fliesenkosten 131,89 € und Fliesenarbeiten
994,44 € - zusammen 1.126,33 €), mithin 5.006,00 € begehrt. Schließlich hat der Kläger weiter hilfsweise Ersatz des Aufwandes für das erneute Renovieren des Kellers in Höhe von 400,00 € verlangt.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilten, an ihn 21.000 € und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.314,59 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die weiteren Schäden, resultierend aus dem Werkvertrag vom 29. März 2003 in Verbindung mit der Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag vom 29. März 2003, zu tragen, soweit sie über den vorgenannten Betrag hinausgehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, zu einer druckwasserbeständigen Vertikalabdichtung sei sie vertraglich nicht verpflichtet gewesen. Die künftige Verhinderung des Eindringens von Wasser sei nicht geschuldet gewesen. Die erbrachte Leistung entspreche dem Vertrag. Sie hat behauptet, ihre Prüf-, Beratungs- und Hinweispflichten habe sie erfüllt. Sie hat gemeint, weitergehende Pflichten hätten nicht bestanden. Der Kläger hätte sich von dritter Seite Rat einholen müssen. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat „über den Hergang des Beratungsgesprächs vor Unterzeichnung des Vertrages“ durch Vernehmung des Vaters des Klägers Beweis erhoben und die Klage sodann abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, das Werk der Beklagten sei nicht mangelhaft. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass die Beklagte ihm als Ergebnis ihrer Leistungen einen trockenen Keller versprochen habe. Zwar habe der als Zeuge vernommene Vater des Klägers im Rahmen seiner Aussage mehrmals bestätigt, dass der Mitarbeiter der Beklagten die künftige Trockenheit des Kellers ausdrücklich versprochen habe. Die subjektiv wahrhaftige Aussage des Zeugen beruhe jedoch nicht auf einer realen Erinnerung und sei nicht hinreichend zuverlässig. Die Beweisaufnahme habe ferner nicht ergeben, dass der Kläger oder sein Vater den Mitarbeiter der Beklagten auf früher regelrecht eingedrungenes Wasser und dessen konkreten Umfang hingewiesen hätten. Nach den Bekundungen des Vaters des Klägers lasse sich allenfalls feststellen, dass im Besichtigungszeitpunkt feuchte Stellen an den Wänden und eine vier Jahre alte Wasserlinie vorhanden gewesen sein könnten. Angesichts dessen sei die „Schadensanalyse“ der Beklagten nicht zu beanstanden, weil die Beklagte aus den Mitteilungen des Klägers und den erkennbaren Tatsachen keine Anhaltspunkte für regelrechtes anstehendes Sickerwasser oder drückendes Wasser gehabt habe. Sie sei darüber hinaus auch nicht zu weitergehenden Erkundigungen verpflichtet gewesen. Auch habe die Beklagte keine Aufklärungs- oder Beratungspflichten verletzt. Der Mitarbeiter der Beklagten habe dem Kläger den Vertragstext vorgelesen und auf Nachfrage erläutert. Der Lastfall „drückendes Wasser“ sei für den Mitarbeiter der Beklagten nicht erkennbar gewesen. Dass das vertraglich geschuldete Werk der Beklagten für die Zwecke des Klägers nicht ausreichend oder gar unsinnig gewesen sei, beruhe nicht auf einem Verschulden der Beklagten. Die Beklagte habe eine Abdichtung gegen zeitweise drückendes Wasser nicht geschuldet. Eine Mangelhaftigkeit der Sperre gegen Feuchtigkeit habe der Kläger nicht dargelegt.
Das Urteil ist dem Kläger am 15.07.2013 zugestellt worden. Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung, die am 12.08.2013 beim Oberlandesgericht eingegangen und zugleich begründet worden ist, verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Er greift die landgerichtliche Beweiswürdigung dezidiert an und rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs, weil das Landgericht überraschend auf den eigenen Informationsstand des Klägers bei Vertragsschluss abgestellt habe, ohne zuvor zu erkennen gegeben zu haben, dass es hierauf entscheidungserheblich ankommen könnte.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht sich die landgerichtliche Beweiswürdigung zu Eigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, Protokolle und sonstigen Unterlagen sowie ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Beiakten 19 OH 7/11 des Landgerichts Frankfurt (Oder) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die zulässige Berufung ist sachlich nur zum Teil gerechtfertigt.
Der Senat ist nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden, weil konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das Landgericht hat nämlich bei der Auslegung des Werkvertrages vom 29.03.2013 und der Würdigung des Beweisergebnisses wesentlichen unstreitigen Parteivortrag nicht (hinreichend) berücksichtigt und ist zudem aufgrund einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast zu einem jedenfalls dem Grunde nach unzutreffenden Ergebnis gelangt.
Die Beklagte ist dem Kläger schon aufgrund des unstreitigen Vorbringens beider Parteien dem Grunde nach gemäß den §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Die von der Beklagten im April 2003 vorgenommene Abdichtung im Keller des Hauses des Klägers ist nicht frei von Sachmängeln im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Sie entspricht nicht der von den Parteien vereinbarten Beschaffenheit. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der - vom Landgericht nur unzureichend vorgenommenen - Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften eines Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ist eine bestimmte Funktionstauglichkeit des Werkes vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az.: VII ZR 183/05, Rn. 15-18; zitiert nach juris). Nach dem unstreitigen Sachvortrag beider Parteien schuldete die Beklagte dem Kläger zwar nur eine bestimmte Ausführungsart, nämlich die in den Vertragsunterlagen näher beschriebene, oben in den tatsächlichen Feststellungen wiedergegebene Abdichtung des Kellers mittels Injektionsverfahren, aber zugleich eine dauerhafte Trockenlegung des Kellers als Leistungserfolg. So ist der von den Parteien geschlossene Werkvertrag vom 29.03.2003 gemäß den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Dabei sind folgende Umstände von besonderer Bedeutung: Die Beklagte firmiert als Fachunternehmen für „Abdichtungstechnik“. In ihrem auf dessen telefonische Anforderung an den Kläger gerichteten Schreiben vom 25.03.2003 ist als Betreff angegeben: „Mauerwerkstrockenlegung“. Als Anlage hat sie dem Schreiben Informationsmaterial zur „Trockenlegung feuchter Wände und nasser Keller“ beigefügt. Schließlich hat sie in dem Schreiben eine „Schadensanalyse“ in Aussicht gestellt. Schon diese vorvertraglichen Umstände mussten dem Kläger als Nichtfachmann nahelegen, dass die Beklagte als Fachunternehmen in der Lage sei, die Ursachen der Feuchtigkeits- und Nässeprobleme in seinem Keller fachgerecht zu erkennen und zu untersuchen sowie anschließend auch erfolgreich zu beseitigen. Dieser Eindruck musste sich noch verstärken, als der zur „Schadensanalyse“ herausgesandte Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger nach einem längeren Aufenthalt im Keller die Durchführung der von der Beklagten vertriebenen Abdichtungsmethode (Bohrlochverfahren mit Druckinjektion mit zusätzlicher Vertikalabdichtung durch Dichtungsschlämme und zusätzlicher horizontaler Fußbodenabdichtung durch eine Bitumdickbeschichtung) als geeignet empfahl. Zwar war nach dem Vertragstext damit eine bestimmte Ausführungsart vereinbart. Diese sollte aber nach dem auch für den Mitarbeiter der Beklagten ohne weiteres erkennbaren Willen des Klägers zur Trockenlegung des Kellers führen. Auch die von der Beklagten formularmäßig übernommene 30-jährige Garantie für Abdichtung und Trockenheit (letzter Absatz in dem Beiblatt „Das sind die besonderen Qualitätsmerkmale …“) konnte den Kläger zu der Erwartung berechtigen, das von der Beklagten versprochene Werk werde zur Trockenheit seines Kellers führen. Für die Vereinbarung dieses Leistungserfolgs spricht indiziell auch das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss. So kam es auf jeweilige Reklamation des Klägers bis 2011 jeweils nach Wassereintritt im Bereich der Kellerwand zur Kellertreppe zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen durch die Beklagte, wobei der Monteur der Beklagten beispielsweise am 27.07.2005 und am 30.01.2008 drückendes Wasser als schadensursächlich angegeben und die Reklamation des Klägers ausdrücklich für berechtigt erklärte. Dass es im kleingedruckten Fließtext des „Werkvertrages“ im Anschluss an eine Leistungsbeschreibung und andere Erläuterungen heißt: „Im erdbedeckten Bereich ist bei kontinuierlicher starker vertikaler Wasserbelastung aus bauphysikalischen Gründen als flankierende Maßnahme eine druckwasserbeständige Vertikalabdichtung anzuraten“, ändert an dem gewonnenen Auslegungsergebnis nichts. Soweit dieser Klausel überhaupt der Sinn beizulegen sein sollte, dass eine Trockenlegung des Kellers nicht geschuldet ist, hätte die aufgezeigte individuell getroffene Vereinbarung über die Funktionsfähigkeit der Abdichtungsarbeiten gemäß § 305b BGB Vorrang. Hinzu kommt, dass in der Klausel von „kontinuierlicher“ starker vertikaler Wasserbelastung die Rede ist. Im Keller des Klägers gab und gibt es aber nur in gewissen zeitlichen Abständen, mithin gerade nicht kontinuierlich Wassereintritt. Für ein anderes, der Beklagten günstigeres Auslegungsergebnis bietet auch die Aussage des vor dem Landgericht vernommenen Vaters des Klägers keinen greifbaren Anhaltspunkt.
Steht nach allem ein Werkmangel fest, entfiele eine Haftung der Beklagten nur, wenn sie darlegen und beweisen könnte, dass sie den Kläger hinreichend darüber aufgeklärt hat, dass das von ihr vertriebene Abdichtungssystem für die Trockenlegung des Kellers des Klägers ungeeignet war. Für die Erfüllung der ihr obliegenden Prüf- und Bedenkenhinweispflicht trägt sie die Beweislast (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 26). Hierzu fehlt indes jedweder Beweisantritt. Die versteckten Hinweise in den Vertragsformularen reichen zur Erfüllung der Prüf- und Bedenkenhinweispflicht offensichtlich nicht aus. Sie lassen nicht erkennen, dass der Auftraggeber auch nach Durchführung der Abdichtungsarbeiten weiterhin mit Wassereinbrüchen durch die Kellerwände und einem Ausbleiben der vereinbarten Funktionstauglichkeit der Anlage rechnen muss.
Der Höhe nach ist die Klage allerdings nur zum Teil und dies auch nur mit einem Teil der hilfsweise geltend gemachten Forderungen begründet.
Die vom Sachverständigen L… für erforderlich gehaltene Bauwerksdiagnostik, für die er einen Betrag von 6.000 € netto veranschlagt hat, sind Sowieso-Kosten, die der Kläger auch im Rahmen der Gewährleistung zu tragen hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 25.01.2007, Az.: VII ZR 41/06, Rn. 16 - m. w. Nachw.; zitiert nach juris). Denn auch für den Kläger bei Vertragsschluss erkennbar hat der Mitarbeiter der Beklagten eine solche umfassende Bauwerksdiagnostik einschließlich Bodengutachten nicht erbracht. Eine solche konnte er auch im Rahmen der kostenlosen „Schadensanalyse“ nicht erwarten und war vom vereinbarten Preis ersichtlich nicht erfasst. Es handelt sich hierbei also um zusätzliche Kosten, die der Kläger ohnehin besonders zu vergüten gehabt hätte.
Gleiches gilt für die Kosten für Abdichtungsarbeiten an den zugänglichen und nicht zugänglichen Kelleraußenwandbereichen, an der Kellerinnenwand und an den Bodenplatten des Treppenaufgangs und des Kellerraums einschließlich einer neuen Treppe in Metallleichtbauweise, die der Sachverständige grob überschlägig auf 15.000 € netto veranschlagt hat. Dabei handelt es sich nach der Art der Ausführung um ein gänzlich anderes als das vereinbarte Werk. Hinzu kommt, dass der Sachverständige diese Kosten auch nur für den Fall geschätzt hat, dass die Bauwerksdiagnostik deren Erforderlichkeit ergibt. Es steht also noch gar nicht fest, ob alle diese Maßnahmen zur Herbeiführung eines trockenen Kellers erforderlich sind.
Da das Werk der Beklagten nicht geeignet ist, die geschuldete Funktionstauglichkeit herbeizuführen, ist es für den Kläger wertlos. Er kann deshalb den Werklohn in Höhe von 3.880 € vollständig als Schadensersatz zurückfordern.
Dass der im Keller befindliche Fliesenbelag infolge des Werkmangels wertlos geworden ist, erschließt sich nicht. Deshalb kann der Kläger wegen des insoweit begehrten Betrages von 1.126,00 € keinen Schadensersatz verlangen.
Für die infolge der ausgebliebenen Trockenheit des Kellers erforderliche erneute Renovierung des Kellers kann der Kläger den von ihm geltend gemachten Betrag von 400 € als Schaden ersetzt verlangen (§ 287 ZPO).
Insgesamt kann der Kläger im Rahmen der werkvertraglichen Gewährleistung Schadensersatz in Höhe von 4.280 € verlangen.
Die Beklagte ist nicht nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung des Schadensersatzes zu verweigern. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die hier maßgebliche fünfjährige Verjährung des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB hat infolge der jeweils in unverjährter Zeit erfolgten Anerkennung ihrer Gewährleistungspflicht durch Reparaturmaßnahmen, beispielsweise in den Jahren 2005 und 2008 erneut begonnen (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Sie war in der Zeit von der Zustellung des Antrages auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens am 05.10.2011 bis sechs Monate nach Verfahrensbeendigung im Juni 2012, also bis Dezember 2012 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB gehemmt. Die Klage ist im Jahre 2012, die zuzusprechenden Hilfsanträge sind im Juni 2013, also vor Eintritt der Verjährung rechtshängig geworden.
Aus der Garantie-Erklärung der Beklagten ergibt sich keine über die allgemeine werkvertragliche Gewährleistung hinausgehende Einstandspflicht. Dass die Beklagte über den vertraglich vereinbarten Erfolg hinaus auch für Sowieso-Kosten des Klägers, also für die Kosten zusätzlicher, von ihr vertraglich nicht übernommener Leistungen einstehen wollte, ergibt sich aus den Vertragsunterlagen nicht. Auch das übrige Vorbringen des hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Klägers erlaubt eine solche Schlussfolgerung nicht.
Für die klageweise Geltendmachung der vom Kläger ersetzt verlangten Anwaltskosten besteht ein Rechtsschutzbedürfnis nicht, soweit diese Kosten durch das selbständige Beweisverfahren 19 OH 7/11 LG Frankfurt (Oder) veranlasst sind. Denn diese Kosten sind gemäß § 494a Abs. 2 ZPO als Kosten des vorliegenden Rechtsstreits zu behandeln, die der Kläger auf der Grundlage der hier ergehenden Kostengrundentscheidung im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO festgesetzt verlangen kann. Damit verbleibt für die klageweise Geltendmachung vorgerichtlicher Anwaltskosten lediglich eine 0,65 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG nach einem Streitwert von 4.280 €, mithin 177,45 € zuzüglich der Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 € nach Nr. 7002 VV RVG. Zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von 19 % = 37,51 € ergeben sich erstattungspflichtige vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 234,96 €.
Rechtshängigkeitszinsen kann der Kläger erst ab dem Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (12.06.2013) verlangen, weil die Schriftsätze des Klägers vom 04.12.2012 und vom 29.04.2013, in denen er die zuzusprechenden, nur hilfsweise geltend gemachten Schadenspositionen erstmals anhängig gemacht hat, der Beklagten nicht förmlich zugestellt worden sind, Rechtshängigkeit insoweit also erst mit der Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung eingetreten ist.
Der Feststellungsantrag ist mangels Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Es spricht derzeit nichts dafür, dass dem Kläger aus dem mangelhaften Werk weiterer Schaden droht, der nicht dem Bereich der Sowieso-Kosten zuzuordnen wäre und hinsichtlich dessen die Beklagte deshalb ersatzpflichtig sein könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Eines besonderen Ausspruchs über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bedarf es nicht, weil die Kostenverteilung für dieses Verfahren der Kostenentscheidung in der Hauptsache folgt (vgl. § 494a Abs. 2 ZPO). Insbesondere besteht für eine getrennte Kostenentscheidung nach § 96 ZPO kein Anlass.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtsache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert wird für beide Instanzen gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG auf 26.906,00 € festgesetzt. Es handelt sich bei den hilfsweise geltend gemachten Positionen um (verdeckte) Hilfsanträge, über die in beiden Instanzen entschieden worden ist. Den Feststellungsantrag hat der Senat mit 500,00 € bewertet.